“Wèl is kliënt van oordeel dat er zwaarwegende redenen zijn om het aan de Staat te betalen bedrag met toepassing van de algemene matigingsbevoegdheid zoals vervat in art. 36e Sr. te matigen, en wel tot nihil of tot een zodanig bedrag als uw hof billijk voorkomt. Uit bijgaand door kliënt opgesteld overzicht van disciplinaire maatregelen en kosten dd 9 november 2011 blijkt dat deze gehele ‘affaire’ kliënt behalve veel levensvreugde ongeveer € 300.000,00 heeft gekost aan gederfd inkomen, spaarloon, pensioen en advocatenkosten. Evenals het hof te ‘s-Gravenhage bij arrest dd 3 april 2009 in de strafzaak met betrekking tot de strafmaat heeft overwogen, is hiertoe alle aanleiding: ‘gelet op de vergaande ambtenaarrechtelijke sancties die aan de verdachte zijn opgelegd en de aanzienlijke gevolgen die deze sancties voor hem hebben gehad (ook in financieel opzicht)…’;

6. Ook dient uw hof bij de matiging van het aan de Staat te betalen bedrag te betrekken, dat de redelijke termijn waarbinnen de berechting in ook ontnemingsprocedures moet plaatsvinden (vgl. HR 17 juni 2008, NJ2008, 358) vergaand is overschreden. Na het ontnemingsvonnis van de rechtbank te Rotterdam dd 23 november 2007 zijn 4 jaar verstreken tot de behandeling vandaag van het hoger beroep, waarmee de overschrijding 2 jaar bedraagt;

7. Tenslotte is matiging geïndiceerd, omdat het vermeende strafbare feit waarmee voordeel zou zijn behaald maar liefst 19 jaar geleden heeft plaats gevonden, waardoor de rechtsbehoefte van herstel (restitutio in integrum) – de doelstelling van de ontnemingsmaatregel – vrijwel geen geldingskracht meer heeft;”

De matigingbevoegdheid voor de ontnemingsvordering is neergelegd in artikel 36e lid 5 Sr:

“De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. (…).De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.

De tekst van het vijfde lid maakt met de vervoeging “kan” duidelijk dat de rechter een facultatieve bevoegdheid heeft tot matiging bij oplegging van de ontnemingsmaatregel, maar noopt niet tot de conclusie dat deze matigingsbevoegdheid exclusief beperkt is tot het geval dat draagkracht ontbreekt. De wettekst moet aldus worden gelezen dat in algemene zin de rechter het te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel en dat hij daartoe zelfs ambtshalve bevoegd is. Grammaticale interpretatie van het vijfde lid verzet zich naar mijn mening niet tegen het aannemen van een algemene matigingsbevoegdheid, een rechterlijke bevoegdheid tot matiging dus die verder strekt dan de gevallen waarin de draagkracht aan de orde is. Dat in de praktijk de matigingsbevoegdheid vooral wordt toegepast bij het ontbreken van draagkracht, doet daaraan niet af (zie o,a, HR 8 april 2014ECLI:NL:PHR:2014:262).

Matigingsbevoegdheid ontnemingsvordering in Memorie van toelichting

in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van de Wet van 10 december 1992 ‘tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties’ (Stb. 1993, 11; i.w.tr. 1 maart 1993) wordt een toelichting gegeven op de matigingsbevoegdheid van de ontnemingsrechter:

“In het voorliggende wetsvoorstel wordt de matigingsbevoegdheid van de rechter op nieuwe leest geschoeid. Veel van de ontnemingsrechtspraak is gewijd aan de kwestie van de draagkracht van de veroordeelde en de wijze waarop de rechter in dit verband de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, vierde lid, laatste volzin Sr toepast. De Hoge Raad heeft bij zijn beslissing van 10 november 1998 (JOW 1999/6) geoordeeld dat de gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde van belang kunnen zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. De rechter dient in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin. De reden daarvoor is door de Hoge Raad genoemd in zijn beslissing van 7 mei 1996 (NJ 1997, 404). In die beslissing memoreert de Hoge Raad eerst de matigingsmogelijkheden.

In de eerste plaats is dat de bevoegdheid van de rechter overeenkomstig artikel 36e, vierde lid, laatste volzin, het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts geeft artikel 577b, tweede lid,

Sv de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de bevoegdheid het bedrag en de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. De beperking daarbij is evenwel dat die bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren (artikel 577b, vierde lid).

In artikel 558, derde lid, is verder bepaald dat ter zake van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gratie kan worden verzocht en verleend. Eveneens van invloed op de betalingsverplichting is het bij artikel 561, derde lid, bepaalde, dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen. Dit artikel is op grond van artikel 577b, eerste lid, van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat het openbaar ministerie daarbij niet aan de termijn van het immers niet van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 561, vierde lid, is gebonden. De Hoge Raad overweegt dan: «Dit samenstel van bepalingen schept enerzijds waarborgen om te voorkomen dat een veroordeelde die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer wordt verplicht tot het ondergaan van vervangende hechtenis, doch beperkt anderzijds de mogelijkheid na oplegging van de maatregel nog rekening te houden met omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden en die ten tijde van de oplegging van de maatregel de rechter reeds voldoende bekend waren.»

Hier wijst de Hoge Raad terecht op een knelpunt. De regeling biedt de rechter nu te weinig ruimte om achteraf, in de fase van de executie correcties aan te brengen. Daarom dient in het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het is redelijk dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft.

De rechter dient zich dus volgens de huidige rechtspraak voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf. Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, Sr aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.

Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien. Daarvoor is wel nodig dat de betrokkene een beroep doet op afwezigheid van draagkracht. Hij zal voorts alles aan moeten voeren hetgeen van belang kan zijn om zijn beroep op matiging te ondersteunen. Dit is ook redelijk, omdat betrokkene immers het beste op de hoogte is van de hem betreffende omstandigheden die hem voor matiging in aanmerking brengen. Voorts is dit redelijk, omdat de matiging ten faveure van de betrokkene geschiedt. Voor uitzonderlijke gevallen (bij voorbeeld als de betrokkene heeft afgezien van rechtsbijstand of als hij geen enkel inzicht in zijn financiële situatie heeft) is opgenomen dat de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie van zijn matigingsbevoegdheid gebruik kan maken. Voordeel voor de staat is dat dit de kosten en de moeite bespaart van verder onderzoek naar de financiële positie van de veroordeelde.

Uitdrukkelijke bedoeling van de accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter in verband met de draagkracht naar de executiefase is het ontlasten van het openbaar ministerie op het punt van het verzamelen van gegevens over betalingsonmacht van de veroordeelde. Het zal steeds de veroordeelde tot het betalen van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, die aannemelijk moet maken dat hij niet in staat is aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van dat geldbedrag te voldoen, en dat dus niets slechts sprake is van betalingsonwil. Daarbij is het ten aanzien van degene van wie bij rechterlijk vonnis is vastgesteld dat hij voordeel heeft verkregen, niet vanzelfsprekend dat hij later – om nog niet eerder naar voren gebrachte redenen – niet aan zijn verplichting tot betaling zal kunnen voldoen. Bij het aantonen dat het om betalingsonmacht en niet om betalingsonwil gaat, kan dit punt niet buiten beschouwing blijven. Vanuit deze optiek is toegevoegd dat het verzoek gemotiveerd moet worden gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat niet zonder meer tot codificatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is overgegaan. De rechter zal zich eerst een oordeel moeten vormen over de gegrondheid van het verzoek tot matiging c.q. het beroep op betalingsonmacht, voordat hij

komt tot de vaststelling van de hoogte van het te betalen bedrag. Niet in alle gevallen waarin een beroep op verminderde draagkracht wordt gedaan, zal de rechter zo’n beroep moeten honoreren. Daarom is dit onderdeel als een bevoegdheid en niet als een aanwijzing geformuleerd.

Tenslotte wijs ik er nog eens op dat het succes van de ontnemingsmaatregel in belangrijke mate ervan afhangt of ter waarde van het verkregen voordeel conservatoir beslag is gelegd. De onderzoeksinspanningen dienen daarop gericht te zijn. De middelen daarvoor staan nu reeds ter beschikking. In het bijzonder is daarbij te denken aan de mogelijkheden die het strafrechtelijk financieel onderzoek biedt. In dit verband kan gewezen worden op hetgeen hierover al in de memorie van toelichting bij artikel 126 van de huidige regeling werd opgemerkt, namelijk dat de inzet van het strafrechtelijk financieel onderzoek het verzamelen van gegevens is op grond waarvan de ontnemingsmaatregel inhoud kan worden gegeven (kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 32). Dat betekent dat het onderzoek niet alleen gericht is op gegevens die van belang zijn voor de bepaling van (de omvang van) het voordeel. Met het oog op de ontneming kan eveneens onderzoek verricht worden naar gegevens die dienstig zijn voor de executie van de betaalverplichting, zoals naar gegevens die inhouden waar vermogensbestanddelen van de bij de ontneming betrokkene zich bevinden.