Noot Borgers over poging hennepteelt
De zaak NJ 2010, 337 ziet op de vraag of het inrichten van een hennepkwekerij een poging tot hennepteelt, of één de andere in artikel 3, onder B en C, Opiumwet genoemde gedragingen, oplevert. In hoeverre kunnen dan handelingen die voorafgaan aan hennepteelt strafrechtelijke aansprakelijkheid opleveren in het kader van de poging?
Het antwoord op die vraag hangt af van het moment waarop een poging tot hennepteelt in beeld komt. Van een poging is — zoals bekend — sprake indien feitelijke handelingen worden verricht die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Deze afbakening impliceert dat poging zich bij formeel omschreven delicten, zoals het telen of het aanwezig hebben (van hennep), lastig laat denken, omdat het begin van de uitvoering eigenlijk niet goed te onderscheiden is van de voltooiing van het delict (vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 3 89). Niettemin wordt in de rechtspraak poging bij formeel omschreven delicten niet op voorhand onmogelijk geacht. Er kan sprake zijn van een begin van de uitvoering van een misdrijf, ook al is strikt genomen nog geen begin gemaakt met de strafbare handeling zelf. Zo is sprake van een poging tot dronken rijden, indien men onder invloed in een auto stapt en — met het voornemen om weg te gaan rijden — de motor start en de lichten ontsteekt, ook zonder dat er een meter is gereden (vgl. HR 17 september 2002, NJ 2004, 352 m.nt. D.H. de Jong). Het is niet eenvoudig om in algemene termen aan
te geven wat de reikwijdte van de poging is bij formeel omschreven delicten. Casuïstiek hier een belangrijke rol (vgl. bijvoorbeeld HR 20 juni 1989, NJ 1990, 32 m.nt. ThWvV en HR 20 juni 1989, NJ 1990, 33 m.nt. ThWvV: geen begin van uitvoering van het opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van heroïne, maar wel een begin van uitvoering van het opzettelijk afleveren van diezelfde heroïne).
In zijn interessante conclusie tast A-G Knigge aan de hand van een vergelijking met een eerdere uitspraak over het vervoeren van drugs af onder welke omstandigheden een poging tot telen zou kunnen worden aangenomen (naast het door Knigge genoemde HR 17 april 2007, NJ 2007, 436 m.nt. J.M. Reijntjes is ook HR 31 augustus 2004, NJ 2004, 592 interessant). De slotsom daarvan is enerzijds
dat de jurisprudentie ruimte laat om onder omstandigheden een poging tot teelt aan te nemen, maar anderzijds dat ervoor moet worden gewaakt dat poging en voorbereiding niet met elkaar worden verward. Anders gezegd: het laten van ruimte voor het aannemen van een poging tot teelt, moet er niet toe leiden dat iedere voorbereidingshandeling ter zake van die teelt onder het bereik van de poging wordt begrepen. Daarmee zou immers worden miskend dat voorbereiding van de teelt niet strafbaar is gesteld. Om die reden doet Knigge het aansprekende voorstel om alleen poging aan te nemen indien ten minste) vaststaat dat de betrokkene de feitelijke mogelijkheid heeft gehad om tot telen over te gaan (conclusie onder 20). In dat licht acht hij relevant dat in de onderhavige zaak niet is komen vast te staan
dat de verdachte over kweekmateriaal beschikte, zodat om die reden de zojuist genoemde mogelijkheid ontbrak.
De Hoge Raad komt tot een vergelijkbare slotsom als A-G Knigge. In de overwegingen van de Hoge Raad ligt de nadruk erop dat ‘de enkele aanwezigheid van een kweekruimte zonder enige verdere activiteit van de verdachte onvoldoende is voor een strafbare poging’ tot het telen van hennep (of een andere gedraging in de zin van artikel 3, onder B en C, Opiumwet). Anders gezegd: het beschikken over
een ingerichte kweekruimte is geen feitelijke handeling die naar de uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het telen van hennep (of een andere gedraging in de zin van artikel 3, onder B en C, Opiumwet). Daarvoor is ‘enige verdere activiteit’ vereist, al specificeert de Hoge Raad niet aan welke gedragingen in dat verband zou kunnen worden gedacht. In lijn met eerdere rechtspraak mag worden verondersteld dat van een begin van uitvoering al sprake kan zijn voordat strikt genomen van het telen van hennep kan worden gesproken. Het lijkt mij geenszins onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad het ter beschikking hebben van kweekmateriaal in principe toereikend zou achten. Heel wat twijfelachtiger is of, zonder dat men al over kweekmateriaal beschikt, het in gereedheid brengen van de voor de teelt bestemde bakken door daar vruchtbare aarde in te doen, een begin van uitvoering zou opleveren. Men verkeert dan nog niet in een situatie waarin de feitelijke mogelijkheid bestaat om tot teelt over te gaan. Wat daar verder ook van zij, het is op grond van dit arrest duidelijk dat de Hoge Raad, evenals A-G Knigge, de ruimte om een poging tot telen en/of voorhanden hebben van hennep aan te nemen, tamelijk beperkt acht.
