Indien niet op de juiste wijze een woning wordt binnengetreden, levert dit een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. op. Indien wordt vastgesteld dat de verdachte hierdoor in zijn belangen is geschaad, kan dit tot gevolg hebben dat al het door dit vormverzuim verkregen bewijs moet worden uitgesloten van het bewijs. Naast bewijsuitsluiting kan de rechter in sommige gevallen ook strafvermindering toepassen ter compensatie van het onrechtmatig binnentreden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 in een uitgebreid arrest een beoordelingskader gegeven van verweren tot bewijsuitsluiting bij onherstelbare vormverzuimen.

Onrechtmatigheden

Er bestaan een aantal situaties waarbij er sprake is van onrechtmatig binnentreden. Het is belangrijk dat u weet in welke situaties u mogelijk tegen het binnentreden verweer kan voeren. Ik zal een niet uitputtende opsomming geven;

Binnentreden na noodmelding Er wordt na een noodmelding binnengetreden door de politie, bijvoorbeeld na een melding van een gewond persoon. De politie heeft dan de bevoegdheid om op grond van artikel 8 Politiewet de woning te betreden om medische hulp te kunnen verlenen. Wanneer vervolgens een hennepkwekerij in de woning wordt ontdekt, mogen zij niet zonder meer op die grond een nieuw onderzoek beginnen naar overtredingen van de Opiumwet. De politie dient dan direct na het aantreffen van de hennepkwekerij de situatie te bevriezen en de officier van justitie op de hoogte te stellen van hun vondst, teneinde toestemming te krijgen om hun aanwezigheid en het onderzoek in de woning, dat was aangevangen op basis van de Politiewet, voort te zetten op basis van de Opiumwet. Toch leidt dit niet altijd tot bewijsuitsluiting of strafvermindering, zoals we zien in HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1153

Verdachte in belangen geschaad

Voorwaarde voor bewijsuitsluiting of strafvermindering is wel dat de verdachte in zijn belangen is geschaad. Bij een beroep op een onherstelbaar vormverzuim moet door de advocaat worden gewezen op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel.

Opmerking verdient allereerst dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dus geen nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a.2 Sv (HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673).

Het zal met name aankomen op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat de hennepkwekerij ook bij een juiste toepassing van art. 9 Ow zou zijn gevonden, bijvoorbeeld door de aanwezige huisgenote of, na diens thuiskomst, de verdachte te vragen de afgesloten zolderdeur te openen, dan wel de officier van justitie (gelet op art. 67, eerste lid, aanhef en onder b, Sv in verband met art. 11, tweede lid, Ow) te doen beoordelen of er aanleiding was voor toepassing van art. 97 Sv.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht, ook wel neergelegd in artikel 8 EVRM en artikel 12 Grondwet: "Het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen." Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, wordt derhalve zowel inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar. In dat geval kan worden gezegd dat het bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen