Twee eerdere oogsten vastgesteld voor de bewezenverklaarde datum, enkel op basis van anonieme getuige toegestaan
In de ontnemingsprocedure geldt enkel de eis dat er voldoende aanwijzingen hoeven te bestaan dat een hennepkwekerij tot voordeel heeft geleid. Ook als dat voordeel buiten de bewezenverklaarde periode is geweest, kan dat nog steeds via een ontnemingsmaatregel worden afgepakt. Het bewijs van ‘de aanwijzingen’ kan daarbij ook worden gebaseerd op een anonieme verklaring. Dit volgt uit ECLI:NL:HR:2022:698 en met name uit de bijbehorende conclusie van de A-G.
De A-G schrijft in zijn conclusie:
“Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 2 Sr en dat het hof de grondslag voor de maatregel heeft gezocht in voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene en anderen voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum zich schuldig hebben gemaakt aan het telen van hennep en dat deze teelt heeft geleid tot twee eerdere oogsten.”
Het bewijskader bij ontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr
11. In een recent arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, heeft de Hoge Raad, onder meer onder verwijzing naar zijn arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, het volgende overwogen over de vraag hoe de ontnemingsmaatregel zich verhoudt tot de onschuldpresumptie bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr:
“2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 overwogen dat het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten in de zin van het huidige artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming moet zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er niet voldoende aanwijzingen bestaan dat andere feiten door hem zijn begaan.
2.5.2 Als de rechter heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen in de hiervoor bedoelde zin bestaan dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, kan de omvang van het voordeel door de rechter worden geschat (artikel 36e lid 5, eerste volzin, Sr). Op grond van artikel 511f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan deze schatting slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. De uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet – gelet op artikel 511e lid 1 en 511g lid 2 Sv in verbinding met artikel 359 lid 3 Sv – de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover die de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden bevat (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087).
2.5.3 Anders dan ten aanzien van de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel het geval is, is er geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805). Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.”
12. Bij voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr spelen naar de kern genomen twee te onderscheiden kwesties: (1) de vaststelling dat de betrokkene bepaalde delicten heeft begaan, en (2) de vaststelling van de omvang van het financiële voordeel dat daaruit is verkregen.1 Die twee kwesties komen in de wetstekst terug in de gedaante van toepassingsvoorwaarden. Behoudens de voorwaarde die volgt uit artikel 36e lid 1 Sr, namelijk dat de betrokkene is veroordeeld wegens een strafbaar feit,2 is de ontneming van voordeel uit andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten onderworpen aan de volgende twee noodzakelijke voorwaarden:
(i) er bestaan voldoende aanwijzingen dat de betrokkene (naast de bewezen verklaarde delicten ook) ‘andere’ delicten heeft begaan;
(ii) de betrokkene heeft door middel van of uit de baten van deze delicten op geld waardeerbaar voordeel van een bepaalde omvang verkregen.
De onder (1) en (2) genoemde kwesties hebben een verschillend bewijsregime.
Ad (1) De vaststelling dat de betrokkene bepaalde delicten heeft begaan
13. Voor de vaststelling van het begaan van de ‘bewezen verklaarde delicten’ gelden uiteraard in de hoofdzaak de in de artikelen 338 tot en met 344a Sv vervatte bewijsvoorschriften. Deze bewijsvoorschriften zijn echter niet van toepassing op de ontnemingsprocedure.3 Voor de vaststelling van ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, geldt dat daarvoor voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.4 Het onderdeel van de procedure waarin wordt beoordeeld of dergelijke ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan, wordt bestreken door artikel 6 lid 2 EVRM (de onschuldpresumptie); deze bepaling laat een ‘vrij bewijsstelsel’ toe.5
14. Artikel 511f Sv is niet van toepassing op dit onderdeel van deze procedure. Deze bepaling schrijft namelijk niet voor dat het oordeel van de ontnemingsrechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan (in de zin van artikel 36e lid 2 Sr) slechts kan worden ontleend aan dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.6
Ad (2) De vaststelling van de omvang van het financiële voordeel
15. Artikel 511f Sv is van toepassing op de vaststelling van de omvang van het financiële voordeel dat de betrokkene uit bewezen verklaarde en andere delicten heeft verkregen. De rechter kan volgens die bepaling de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De overige bewijsvoorschriften die in de hoofdzaak de totstandkoming van de bewezenverklaring normeren zijn zoals gezegd echter niet van toepassing: er geldt geen hoge bewijsstandaard en er gelden geen bewijsbeperkingsregels en bewijsminima.
Motiveringsplichten en artikel 6 lid 1 EVRM bij ontnemingsprocedure
16. Overigens wordt de gehele ontnemingsprocedure beheerst door artikel 6 lid 1 EVRM. Deze bepaling bestrijkt zodoende de beantwoording van zowel
(1) de vraag of de betrokkene andere dan de bewezen verklaarde delicten heeft begaan, als
(2) de vraag naar de omvang van het wederrechtelijk voordeel.
Uit het recht op tegenspraak, dat in artikel 6 lid 1 EVRM besloten ligt,7 vloeit voort dat de betrokkene – onder meer – de gelegenheid moet hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er geen voldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.8 De toepasselijkheid van artikel 6 lid 1 EVRM brengt voor de rechter tevens motiveringsplichten mee. (EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90 (Van der Hurk/Nederland), § 61, en EHRM (GK) 11 juli 2017, nr. 19867/12 (Moreira Ferreira/Portugal), § 84).
Dit betekent dat “uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.” (HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5.3) Ook wijst de A-G in dit verband op dat – volgens artikel 511g lid 2 Sv en artikel 415 lid 1 Sv – onder meer de motiveringsvoorschriften van de artikelen 359, 359a en 360 Sv van overeenkomstige toepassing zijn op het ontnemingsgeding in hoger beroep.
Het gebruik van een schriftelijke bescheid houdende een anonieme verklaring in de ontnemingsprocedure
De bewijsregels van de artikelen 338 – 344a Sv zijn, zoals gezegd, niet van (overeenkomstige) toepassing op de ontnemingsprocedure. Dat geldt dus ook voor artikel 344a Sv, dat het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat.(HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers).
Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij echter wel overeenkomstig het toepasselijke artikel 360 lid 1 Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.(HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412 m.nt. Borgers; HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637; HR 2 februari 2016: ECLI:NL:HR:2016:164; HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:166.)
