In de praktijk zien we het steeds vaker dat de politie een woning binnenvalt, en daar een hennepkwekerij in opbouw aantreft, zonder de aanwezigheid van planten. Dit kan geen poging tot het telen van hennep opleveren. De Hoge Raad heeft dit zo bepaald in een arrest van 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3566:  

De Hoge Raad overwoog als volgt:

"Het oordeel dat in dat geval geen sprake is van een begin van uitvoering van het telen, bereiden, bewerken, verwerken en aanwezig hebben van hennep en het (daarin besloten liggende) oordeel dat het enkel aanwezig hebben van een dergelijke ruimte niet reeds op zichzelf een gedraging vormt die naar haar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van de tlg. misdrijven, getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, mede in aanmerking genomen dat de enkele aanwezigheid van een kweekruimte zonder enige verdere activiteit van verdachte onvoldoende is voor een strafbare poging en door het Hof niets anders is vastgesteld dat van belang is voor de vraag of de gedraging van verdachte naar haar uiterlijke verschijningsvorm op de voltooiing van de tlg. misdrijven was gericht."

Zie ook HR 11 november 2009, LJN BJ3565.

Lezenswaardig is de conclusie van de P-G bij dit arrest, waarin uitgebreid uiteen gezet wordt waaraan voldaan moet zijn om te komen tot een poging. De P-G vat het als volgt samen:

"Niet vereist is dus dat de dader op het punt staat de stekjes in de grond te steken. Maar ik zou wel vast willen houden aan de gedachte dat tenminste vereist is dat de dader op het desbetreffende moment de feitelijke mogelijkheid moet hebben om tot telen over te gaan. Dat brengt mee dat voor een poging tot het opzettelijk telen van hennep vereist is dat de dader de beschikking heeft over kweekmateriaal.

Ën dit geldt eveneens voor alle andere handelingen:

"Als van poging tot telen geen sprake kan zijn, kan a fortiori geen sprake zijn van poging tot bereiden, bewerken of verwerken. Wat voor de poging tot telen geldt, geldt voorts ook voor de poging tot het (aan het telen inherente) aanwezig hebben van hennep. Het voorhanden hebben van een ingerichte hennepkwekerij is geen handeling die naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op het aanwezig hebben van hennep"

> Zie ook: Noot Borgers over poging hennepteelt

Beoordelingskader poging

Onder poging moet worden verstaan trachten te plegen. Er wordt met het misdrijf begonnen, maar het wordt niet voltooid. Bij de beantwoording van de vraag of in casu uit de bewijsstukken het medeplegen van een poging kan worden afgeleid heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Volgens bestendige rechtspraak is immers sprake van een strafbare poging, als de bewezenverklaarde feitelijke handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvormen moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.(HR 2 oktober 2001, LJN AB2806) Dit criterium voor een begin van uitvoering brengt mee dat uit de gedraging de criminele intentie kan worden afgeleid en dat de gedraging dicht tegen het misdrijf aanzit, want gericht is op de voltooiing van het misdrijf. Het hangt van het voorgenomen misdrijf in kwestie af of een bepaalde handeling als zodanig moet worden beschouwd.